商业保密协议(【精品案例】第16期丨保密协议中的“商业秘密”未必是商业秘密法保护的“商业秘密”)

商业保密协议
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编者按

计算机软件程序可以选择以著作权法或者反不正当竞争法进行保护,但两种权利保护的法定构成条件不同,保护路径自然不同。选择何种路径将承担不同的举证责任,本案是计算机软件程序侵权,选择反不正当竞争法保护却举证不符的典型案例。该案例入选2017年上海法院百例精品案例,后被《人民司法》刊载。
全文字数:2171
阅读时间:7分钟
保密协议中的“商业秘密”
未必是商业秘密法保护的“商业秘密”
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上海牟乾广告有限公司诉上海市静安区市场监督管理局不服行政处罚决定纠纷案
裁判
要旨
认定行为人侵犯商业秘密须以存在商业秘密为前提,商业秘密的构成应依法定要件认定。不为公众所知悉是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,当事人签订保密协议只满足了采取保密措施的条件,不满足“不为公众所知悉”的条件。
计算机软件程序可以同时成为著作权法和商业秘密法的保护对象,但著作权法保护软件程序的表达,而商业秘密法保护软件程序的思想等内容。
案情简介
被告上海市某区市场监管局收到指控原告虚假宣传、侵犯商业秘密的举报后,就管辖问题上报市工商局,市工商局批复将涉嫌侵权行为交被告查办。之后,被告进行了对原告办公场所电脑数据固定和全盘镜像等调查工作并予立案,又将固定的数据交某司法鉴定所鉴定,结论是数据代码中“可认定部分”与第三人的软件源代码及部分文档来自同一来源。经两次听证,被告2015年6月25日作出行政处罚决定,认定原告虚假宣传、侵犯商业秘密,责令停止违法行为,分别罚款1万元和2万元(合并处罚3万元)。
原告认为,被告无管辖权,行政行为违反法定程序;认定原告侵犯商业秘密的事实不清,仅以签订保密协议就认定是商业秘密,不符合法律规定;原告已及时整改虚假宣传行为,被告处罚过重。故诉请撤销处罚决定。
裁判要点
上海知识产权法院经审理认为:根据市工商局批复,被告对所查办的涉案行为有管辖权,具体行政行为符合法定程序;对原告虚假宣传行为处罚适当,但处罚原告侵犯商业秘密的事实认定不清,证据不足。故判决维持被告对虚假宣传行为的行政处罚决定,撤销其就侵犯商业秘密行为的行政处罚决定。
上海市高级人民法院二审维持原判。
本案中,第三人软件源程序及文档是否存在商业秘密,应当是认定原告侵犯商业秘密的前提。任何一件侵犯商业秘密案件的基本事实,首先是存在商业秘密,然后才是判断行为人的行为是否侵犯了商业秘密。
商业秘密是否构成应当依照法定要件予以认定,根据我国《反不正当竞争法》第十条第三款的规定,商业秘密必须具备不为公众所知悉、具有价值性和实用性、采取保密措施的条件。其中“不为公众所知悉”指的是该信息“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。这一是指该信息知悉范围的相对性,即在采取保密措施情况下,并非绝对的无人知晓;二是指构成商业秘密的信息,不仅要处于一般的保密状态,而且获得该项信息要有一定的难度,即要有一定的创造性劳动。当事人约定将某些资料作为商业秘密予以保密,那只是采取保密措施的一种方式并不等于就达到了不为公众所知悉的条件。
对于计算机软件的保护既可通过著作权法也可通过商业秘密法,但不同的法律制度所保护的对象是不同的。著作权法保护作品的表达而不保护作品的思想,对此,我国《计算机软件保护条例》第六条有明确规定:“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等”。而按照我国《反不正当竞争法》的规定,商业秘密保护的不是软件程序和文档本身,而是其中可能存在的构成商业秘密的信息。故需要区分出软件程序及文档中哪些信息需要作为商业秘密保护,也即秘密点,然后依法分析和判断这些秘密点是否符合法定的商业秘密构成要件。
本案中,第三人未指明其软件中需要保护的秘密点范围,被告也未依法予以区分、确定、审查,也就没有也无法对有关信息是否构成商业秘密进行审查和判断。被告仅以源程序和文档属于保密资料、有经济价值为由,就认定其为商业秘密,违背了商业秘密认定的基本法理。实践中,源程序和文档常常是商业秘密的载体,很有可能含有技术秘密,但再大的可能性不能等同于事实,商业秘密的载体也不等同于商业秘密。尤其是市场上存在多种同类软件,第三人同时也提供开源软件,更何况技术秘密是哪些有多少都应当是确定的,这也是认定行为人侵权程度、确定其停止侵权范围的前提。在未确定技术秘密及其范围的情况下,被告委托作软件代码等比对的司法鉴定对于商业秘密侵权的判断无实际意义。
综上,被告未依法认定商业秘密是否构成,将源程序及文档直接等同于商业秘密,故其认定原告侵犯商业秘密的事实不清,证据不足。
相关法律规定
《中华人民共和国行政诉讼法》(2014年11月1日修正) 
第七十条 行政行为有下列情形之一的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为:
  (一)主要证据不足的;
   ……。
《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年)
第十条  ……
本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

一审合议庭:
上海知识产权法院  黎淑兰、陈惠珍、丁晓华

二审合议庭:
上海市高级人民法院  茆荣华、王静、李国泉

案例编写人:上海知识产权法院  陈惠珍
责任编辑 / 俞小海  牛晨光 

执行编辑 / 吴涛

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